11/01/2013

A DEUX JOURS DE LA MANIFESTATION DU 13 JANVIER

 

UN NOUVEAU CONTRAT DE MARIAGE DANS LE CODE CIVIL

 

Et si, pour une fois, on essayait d’examiner sans passion les conséquences sociétales de l’introduction du mariage homosexuel dans notre Code Civil ?

 

A l’encontre de ce que prétendent quelques beaux esprits, le contrat de  mariage n’est pas un simple contrat, mais aussi et d’abord une institution, et cela en raison de sa fonction sociale. C’est ce qu’ont appris et qu’apprennent encore tous les étudiants en droit privé de 1ère année.

 

Il ne s’agit pas pour le maire, officier d’Etat Civil qui reçoit le mariage de constater l’amour des postulants pour le célébrer, mais de leur rappeler leurs obligations contractuelles et leurs obligations institutionnelles dans le cadre de la fonction sociale qu’ils s’apprêtent à remplir.

 

Aux yeux du Code Civil, la seule fonction sociale qui les attend est la procréation. Les autres obligations sont d’ordre privé et ouvrent droit pour la partie lésée à l’octroi d’un dédommagement. Alors que la fonction de procréation impose des obligations à l’égard de la descendance. C’est d’ailleurs cette notion qui a amené la société à protéger l’enfant né hors des liens du mariage pour lui donner un statut qui lui aurait fait défaut puisque ce statut est, à l’origine, inhérent à la notion de mariage.

 

Et c’est en cela que la participation du représentant de la société, incarnée par le Maire, offre au contrat de mariage sa dimension institutionnelle qui va bien au-delà de l’amour déclaré entre deux êtres. Cela est si vrai d’ailleurs que, sous l’ancien régime la dimension institutionnelle du mariage était beaucoup plus forte que sa dimension contractuelle tant cette fonction sociale apparaissait comme prédominante dans une société fondée sur la légitimité de la descendance.

 

Admettre le principe du mariage homosexuel aboutit  à nier la fonction institutionnelle du mariage en le ramenant au simple contrat. Et, dès lors, c’est ôter au mariage son caractère de contrat institutionnel (reçu obligatoirement par le Maire officier d’Etat Civil) pour en faire un simple contrat synallagmatique au même titre que la vente ou la location, ou au mieux que la donation ou la constitution d’hypothèque, si on veut lui conserver sa dimension de contrat solennel (reçu obligatoirement par un officier d’état civil).

 

L’énoncé de ce principe élémentaire du droit civil – omis jusqu’à présent – n’est pas en soi une prise de position pour ou contre « le mariage pour tous ». C’est un simple rappel d’une situation de droit qui nécessite une meilleure réflexion qu’une envolée lyrique de midinette sur la déclaration d’amour de deux êtres qui s’apprêtent à fonder un foyer.

C’est en réalité un fondement de la société qui se trouverait atteint par cette réforme.

 

Si cela est bien le vœu de la société française et du législateur de ce début du XXIème siècle, il faut en tirer toutes les conséquences :

 

-         Décider que le mariage n’est plus un acte institutionnel et n’a pas à être célébré par le Maire, Officier d’Etat Civil

-         Renvoyer devant un notaire – s’il devait rester un contrat solennel – la réception de l’accord contractuel des parties, de même sexe ou de sexe différent,

-         Dire que le divorce pourra être constaté par un notaire, puisque la justice rendue au nom du peuple français n’aura plus lieu d’être pour la rupture d’un lien matrimonial entre deux personnes, seulement, comme pour tout contrat, pour régler leurs différends d’ordre privé

-         Laisser aux parties le soin de sacraliser le mariage devant le ministre du culte de leur choix.

 

De fait cette réforme serait possible et éviterait le clivage réel et durable qui s’annonce.

 

Elle aboutirait à :

-         désacraliser le mariage civil qui n’avait atteint ce degré de solennité que pour se substituer au mariage religieux omniprésent jusqu’à la Révolution française

-         uniformiser une sorte de « PACS pour Tous » destiné à protéger les droits des compagnes et compagnons sur lequel plus personne n’aurait rien à dire puisque ce serait la même loi laïque pour tous, renvoyant les futurs conjoints devant leurs ministres du culte s’ils le souhaitent et en fonction de leurs convictions

-         uniformiser définitivement la condition des citoyens sans distinction de leur qualité d’enfants légitimes ou naturels qui auront un statut indépendant de la nature de leur naissance

-         préserver ainsi la laïcité en créant une vraie différence entre la déclaration d’amour, officialisée devant notaire, et la dimension religieuse d’un engagement devant un ministre du culte.

 

Voilà la réforme qui pourrait voir le jour si l’impréparation du gouvernement ne le conduisait à une improvisation qui, manifestement, n’a pas pris en compte tous les éléments du dossier.

 

Yves Marchand

Avocat

Ancien député-maire de Sète