11/01/2013

A DEUX JOURS DE LA MANIFESTATION DU 13 JANVIER

 

UN NOUVEAU CONTRAT DE MARIAGE DANS LE CODE CIVIL

 

Et si, pour une fois, on essayait d’examiner sans passion les conséquences sociétales de l’introduction du mariage homosexuel dans notre Code Civil ?

 

A l’encontre de ce que prétendent quelques beaux esprits, le contrat de  mariage n’est pas un simple contrat, mais aussi et d’abord une institution, et cela en raison de sa fonction sociale. C’est ce qu’ont appris et qu’apprennent encore tous les étudiants en droit privé de 1ère année.

 

Il ne s’agit pas pour le maire, officier d’Etat Civil qui reçoit le mariage de constater l’amour des postulants pour le célébrer, mais de leur rappeler leurs obligations contractuelles et leurs obligations institutionnelles dans le cadre de la fonction sociale qu’ils s’apprêtent à remplir.

 

Aux yeux du Code Civil, la seule fonction sociale qui les attend est la procréation. Les autres obligations sont d’ordre privé et ouvrent droit pour la partie lésée à l’octroi d’un dédommagement. Alors que la fonction de procréation impose des obligations à l’égard de la descendance. C’est d’ailleurs cette notion qui a amené la société à protéger l’enfant né hors des liens du mariage pour lui donner un statut qui lui aurait fait défaut puisque ce statut est, à l’origine, inhérent à la notion de mariage.

 

Et c’est en cela que la participation du représentant de la société, incarnée par le Maire, offre au contrat de mariage sa dimension institutionnelle qui va bien au-delà de l’amour déclaré entre deux êtres. Cela est si vrai d’ailleurs que, sous l’ancien régime la dimension institutionnelle du mariage était beaucoup plus forte que sa dimension contractuelle tant cette fonction sociale apparaissait comme prédominante dans une société fondée sur la légitimité de la descendance.

 

Admettre le principe du mariage homosexuel aboutit  à nier la fonction institutionnelle du mariage en le ramenant au simple contrat. Et, dès lors, c’est ôter au mariage son caractère de contrat institutionnel (reçu obligatoirement par le Maire officier d’Etat Civil) pour en faire un simple contrat synallagmatique au même titre que la vente ou la location, ou au mieux que la donation ou la constitution d’hypothèque, si on veut lui conserver sa dimension de contrat solennel (reçu obligatoirement par un officier d’état civil).

 

L’énoncé de ce principe élémentaire du droit civil – omis jusqu’à présent – n’est pas en soi une prise de position pour ou contre « le mariage pour tous ». C’est un simple rappel d’une situation de droit qui nécessite une meilleure réflexion qu’une envolée lyrique de midinette sur la déclaration d’amour de deux êtres qui s’apprêtent à fonder un foyer.

C’est en réalité un fondement de la société qui se trouverait atteint par cette réforme.

 

Si cela est bien le vœu de la société française et du législateur de ce début du XXIème siècle, il faut en tirer toutes les conséquences :

 

-         Décider que le mariage n’est plus un acte institutionnel et n’a pas à être célébré par le Maire, Officier d’Etat Civil

-         Renvoyer devant un notaire – s’il devait rester un contrat solennel – la réception de l’accord contractuel des parties, de même sexe ou de sexe différent,

-         Dire que le divorce pourra être constaté par un notaire, puisque la justice rendue au nom du peuple français n’aura plus lieu d’être pour la rupture d’un lien matrimonial entre deux personnes, seulement, comme pour tout contrat, pour régler leurs différends d’ordre privé

-         Laisser aux parties le soin de sacraliser le mariage devant le ministre du culte de leur choix.

 

De fait cette réforme serait possible et éviterait le clivage réel et durable qui s’annonce.

 

Elle aboutirait à :

-         désacraliser le mariage civil qui n’avait atteint ce degré de solennité que pour se substituer au mariage religieux omniprésent jusqu’à la Révolution française

-         uniformiser une sorte de « PACS pour Tous » destiné à protéger les droits des compagnes et compagnons sur lequel plus personne n’aurait rien à dire puisque ce serait la même loi laïque pour tous, renvoyant les futurs conjoints devant leurs ministres du culte s’ils le souhaitent et en fonction de leurs convictions

-         uniformiser définitivement la condition des citoyens sans distinction de leur qualité d’enfants légitimes ou naturels qui auront un statut indépendant de la nature de leur naissance

-         préserver ainsi la laïcité en créant une vraie différence entre la déclaration d’amour, officialisée devant notaire, et la dimension religieuse d’un engagement devant un ministre du culte.

 

Voilà la réforme qui pourrait voir le jour si l’impréparation du gouvernement ne le conduisait à une improvisation qui, manifestement, n’a pas pris en compte tous les éléments du dossier.

 

Yves Marchand

Avocat

Ancien député-maire de Sète

 

Commentaires

vous évacuez, un peu vite, l'évolution de notre code civil, rédigé par Cambacérès et Napoléon, à l’origine..
Par exemple, en 1970, l'autorité paternelle fut remplacée par la parentale, sans que cela mette en péril l'institution.
Et je suis d'accord avec vous, l'évolution proposée du mariage le ramène à une dimension contractuelle. Mais je crois que cela ne fait que "sanctionner" une évolution des moeurs et de la société. (enfants nés hors mariage, familles recomposées, adoptions...)

Pour remettre cette notion contractuelle dans l'histoire des idées, on pourrait dire que c'est une reformulation du contrat social, qui prend racine chez Rousseau, Hobbes et bien plus loin, Épicure. Et que oui, on ôte toute référence transcendantale (que vous appelez institutionnelle) pour lui conférer de l'immanence (la réalité de notre époque).
Au final, je doute fortement que cette évolution mineure de notre code civil mette en péril notre société, le mariage et la filiation.

Écrit par : Francisco Marto | 16/01/2013

Cher Monsieur,
Je vous remercie de votre remarque sur l'évolution du droit de la famille dans notre société. Vous avez compris que je ne m'oppose pas à une évolution, bien au contraire, en particulier lorsqu'il s'agit du statut des enfants nés hors mariage dont la 1ère évolution remonte à la loi du 16 Novembre 1912....
Je pense au contraire, comme je l'ai écrit qu'il faut une harmonisation de ce statut. Mais ce n'est sûrement pas le mariage homosexuel qui y parviendra. En revanche, la création d'une union homosexuelle de nature purement contractuelle permettrait de "légitimer" les enfants qui seraient soit "issus" de ces nouveaux couples par le biais de la PMA, soit adoptés. Je ne me positionne que sur le plan juridique car, concernant l'adoption, je pense que l'on méconnaît déjà trop les interrogations que se pose déjà tout enfant adopté par un couple hétérosexuel et qu'en rajouter encore au niveau des adoptants ne lui faciliterait sans doute pas la vie.
Bien à vous

Écrit par : Yves Marchand | 16/01/2013

Le contrat de mariage correspond encore aujourd'hui à une formalisation de la protection de la "mère " au foyer.
Hors les femmes travaillant de plus en plus à l'extérieur ,elles ne dépendent plus matériellement du seul bon vouloir de leur mari.
Le contrat de mariage hérité d'une situation ancienne et qui a fort heureusement évolué ne correspond donc plus à la réalité des situations familiales que nous rencontrons aujourd'hui et cette demande de mariage pour tous me semble une bonne occasion de revoir cette notion qui propose encore une vision du rôle de la femme, obsolète et contraire aux victoires féministes , dont je me félicite.

Écrit par : marion | 17/01/2013

merci de remplacer dont je me félicite par dont je me réjouis.
Je ne suis en effet pour rien dans les victoires féministes . Le mérite en revient essentiellement aux générations précédentes , Simone Veil entre autres.

Écrit par : marion | 17/01/2013

Sans aller jusqu'à réveiller l'homme de cromagnon qui avait certainement une autre vision du mariage sans avoir laissé d'écrit ni signé au bas d'un parchemin, si j'ai bien compris :

MARIAGE = PROCRÉATION

Interdisons donc les mariages lorsque un des conjoints n'est pas fertile mais aussi après un certain âge où mère nature reprend certains de nos capacités (notamment celle de procréer). Papy, tu te pacses ou rien.

Ne célèbre-t-on pas l'Amour lors d'un mariage ? Les divorces ne scellent-ils pas un désamour ? De quoi parle-t-on ?

Toutes vos thèses poussiéreuses ne prennent pas en compte ce qui nous unit, nous rapproche dans les principes trop souvent oubliés de notre nation : Liberté, EGALITÉ, Fraternité .

Écrit par : Richard | 20/01/2013

Richard,
Je ne vois pas pourquoi, sur un thème aussi sérieux, vous ouvrez une polémique agressive. Je ne crois pas mes thèses poussiéreuses au contraire puisque je propose une nouvelle forme d'union adaptée à la totalité de la société, c'est-à-dire, sans aucune discrimination selon les termes de notre république.
Et je renvoie aux convictions de chacun ce que j'appelle la sacralisation du mariage. C'est le respect de la laïcité.

Écrit par : Yves Marchand | 20/01/2013

Question 'Bête'!!!
Pouvez-vous me dire ce qu' il est prévu dans cette 'Révolution Polémique' au niveau du nom de l' Enfant qui sera 'Adopté ' par un couple Homosexuel marié ?
En clair , le nom de qui , va-t-il pouvoir prendre ????

Écrit par : utopjim | 03/02/2013

D'après mes informations, cette affaire n'est pas encore définitivement réglée mais il apparaît que l'enfant pourrait, s'il le souhaite, accoler les noms des deux nouveaux conjoints, et pas seulement celui de la mèreou du père

Écrit par : Yves Marchand | 07/02/2013

Les commentaires sont fermés.